Si la liberté d’optimisation fiscale peut être admise par la DGI, il faut noter que le risque existe d’abuser de cette liberté. Pour faire face à des situations d’exagération, l’administration fiscale dispose de la possibilité de s’opposer aux abus de droit. 

Ainsi, dans le cadre du renforcement du dispositif juridique de lutte contre certaines pratiques de fraude et d’évasion fiscales, auxquelles recourent les contribuables, à travers des montages juridiques artificiels pour profiter indûment des avantages fiscaux, la loi de finances pour l’année 2017 a complété les dispositions des articles 213-V, 226 et 226 bis du CGI, afin d’instituer la notion de l’abus de droit en matière fiscale.

Il est précisé que l’administration ne peut invoquer ce droit que dans le cadre de la procédure de contrôle fiscal en respect des garanties accordées aux contribuables.

Ainsi, l’article 213 du CGI prévoit que les opérations constitutives d’un abus de droit ne sont pas opposables à l’administration et peuvent être écartées afin de restituer leur véritable caractère et ce, dans les deux cas suivants :

• lorsque lesdites opérations ont un caractère fictif ou visent uniquement la recherche du bénéfice des avantages fiscaux à l’encontre des objectifs poursuivis par les dispositions législatives en vigueur
• ou lorsqu’elles visent à éluder l’impôt ou à en réduire le montant qui aurait été normalement supporté, eu égard à la situation réelle du contribuable ou de ses activités, si ces opérations n’avaient pas été réalisées.

Cependant, pour garantir les droits des contribuables et encadrer le pouvoir d’appréciation de l’administration, lorsque l’abus de droit est invoqué par l’administration dans le cadre d’une procédure de contrôle fiscal, la loi de finances pour l’année 2017 a prévu deux dispositions :

• d’une part la possibilité pour le contribuable de demander l’avis d’une commission consultative créée à cet effet, dite commission consultative du recours pour abus de droit ;
• et d’autre part, la possibilité du recours devant la CNRF qui a été habilitée pour statuer sur les dossiers dans lesquels cet abus de droit est invoqué.

Ainsi, l’article 226 bis du CGI prévoit l’institution d’une commission permanente paritaire dite commission consultative du recours pour abus de droit à laquelle sont adressés les recours relatifs aux rectifications des bases d’imposition pour lesquelles l’administration invoque l’abus de droit.

Toutefois, vu que la notion d’abus de droit ne peut être invoquée en l’absence de ladite commission, cette mesure prendra effet à compter de la date où ladite commission sera habilitée à rendre ses avis.

Le report de l’entrée en vigueur de cette mesure à 2018 vise à préparer les esprits  à son application. L’année prochaine, le rescrit fiscal devrait également être mis en place. Cette disposition permet au contribuable de demander une consultation à la direction générale des impôts sur un montage ayant des incidences fiscales ou sur l’interprétation d’un texte fiscal. La réponse ou la décision du fisc l’engage et limite donc son droit de remettre en cause la situation fiscale des entreprises.